Договор имеющий только скан одной из подписей не является заключенным

Момент заключения договора при обмене экземплярами: можно ли примирить ГК и практику договорной работы?

Вопрос, собственно, в следующем: часто ли практикующие юристы, сопровождающие договорную работу, учитывают, что договор при наиболее распространенной на практике дистанционной форме его заключения (посредством обмена экземплярами) считается заключенным в момент возврата экземпляра в силу п.1 ст.433 ГК и п.1 ст.441 ГК, а не датой, указанной в шапке договора, и не в момент подписания его второй по очереди стороной? Считают ли они сроки исполнения обязательств и действия договора, привязанные к моменту заключения, с даты такого возврата экземпляра? И возвращают ли в связи с этим экземпляр таким образом, чтобы получить допустимые в суде доказательства доставки?

Во-первых, то, что отправка двух подписанных экземпляров проекта договора суть оферта, самоочевидно и прямо закреплено в Постановлении Пленумов ВС и ВАС №6/8. Да и есть целый ряд постановлений Президиума ВАС.

Во-вторых, если это оферта, то далее начинают применяться п.1 ст.433 ГК и п.1 ст.441 ГК о том, что договор заключается в момент получения оферентом акцепта и при этом получения не абы когда, а в срок нормально необходимый для возврата акцепта (если конкретный срок для акцепта не прописан). В Постановлении Пленумов №6/8 это все также расписано. В принципе эти правила не выдуманы нашим законодателем, а традиционны для большинства континентальных правопорядков.

См. также: Принципы УНИДРУА, Принципы европейского контрактного права, Венскую конвенцию 1980 года, DCFR и т.п. Подробный компаративный обзор см. http://ec.europa.eu/. /files/european-private-law_en.pdf (комментарий к ст.

II.–4:205 DCFR) В-третьих, смысл данных норм вполне понятен.

Оферент, отправивший безотзывную оферту, предоставляет акцептанту секундарное право произвольно ввести договор в действие посредством акцепта и находится в подвешенном, слабом положении. Было бы очень странно, если бы договор считался заключенным по дате в шапке (которая на практике означает ничто иное как дату составления проекта) или по дате подписи акцептанта на акцепте. В таком случае у акцептанта не было бы никакого смысла возвращать акцепт.

Оферент оказывался бы в диком положении. Договор вроде бы заключен и ему надо его исполнять, но он не может быть в этом уверен, пока не получит экземпляр. При этом акцептант может вовсе его не вернуть или вернуть через годы и затем предъявить иск из длительной просрочки.

Эти соображения заставили все европейские правопорядки (Англия и США не в счет — у них по общему правилу договор заключен, когда акцептант сдал акцепт на почту, т.н. mailing rule) достаточно давно принять нормы, аналогичные нашим нормам п.1 ст.433 ГК (договор заключен в момент возврата оференту акцепта) и п.1 ст.441 ГК (акцепт должен вернуться в разумный срок, если конкретный срок на акцепт в оферте не прописан). Эту идею поддержали и наши дореволюционные цивилисты, и в целом она стала восприниматься как абсолютная аксиома, прописана во всех учебниках и комментариях к ГК.

Вот только применение этого подхода к процессу заключения договора посредством обмена экземплярами часто никто глубоко не продумывал.

В-четвертых, являются ли эти нормы п.1 ст.433 и п.1 ст.441 ГК императивными или диспозитивными?

Оговорки о диспозитивности в них нет.

Постановление Пленума ВАС №16 «О свободе договора и ее пределах», допускающее признание диспозитивными норм без такой оговорки, к этим двум пунктам напрямую не применимо, так как данное постановление распространяет такой подход лишь на нормы, регулирующие права и обязанности сторон договора.

Нормы о порядке заключения договора исключены. По существу же может обсуждаться вопрос о диспозитивности данных положений и свободе сторон прямо зафиксировать, что договор заключен, например, а) по английской модели, то есть в момент отправки акцепта по почте, б) или в момент подписания акцепта (подписания полученного проекта договора второй стороной), в) или в четко обозначенную в договоре дату. Тут проблема такая: не является ли вопрос о моменте заключения договора вопросом скорее факта и не подлежащим свободному регулированию сторонами?

Есть точка зрения, что стороны не могут свободно определять, когда они заключили договор, но могут лишь сдвигать в прошлое момент, с которого подпадают под положения договора фактические отношения сторон (по правилам ст.425 ГК), или сдвигать в будущее момент возникновения прав и обязанностях по правилам о сроках (ст.190 ГК).

Если покрутить эту проблему, то прихожу к следующему выводу.

Применительно к акцепту конклюдентными действиями право оферента указать в оферте, что он согласен считать договор заключенным, когда акцептант присутит к конклюдентным действиям, а не когда оферент об этом узнает, видимо, стоит признать. У нас, кстати, в ГК и практике высших судов нет правила о том, что по общему правилу при акцепте конклюдентными действиями договор считается заключенным в момент, когда оферент узнал или должен был узнать о начале исполнения. По этому вопросу у нас есть некоторая неясность.

По логике, конечно, должно быть как и везде — с момента, когда оферент узнал или должен был узнать. Иначе чушь какая-то получается: договор уже заключен, так как акцептант начал там у себя что-то пилить на основании заказка-оферты, а оферент об этом знать не знает. И вот тут встает вопрос о праве оферента прямо в оферте обозначить, что он готов считать договор заключенным с момента начала конклюдентных действий.

Как я уже написал, за рубежом это право часто признается. И мне кажется, в этом есть логика. В конце концов начало исполнения вопрос объективный и манипулировать этой датой и потом задним числом вводить договор в действие акцептанту не так просто.

Но означает ли это, что такой же диспозитивный подход может быть распространен и на ситуацию обычного акцепта-волеизъявления? Может ли оферент ровно таким же образом написать, что договор будет считаться заключенным, когда акцептант подпишет акцепт, а не когда его вернет? Или вовсе написать, что независимо от того, когда акцептант подпишет экземпляры и вернет один из них, договор, в случае если он когда-нибудь все-таки будет подписан, будет считаться заключенным в конкретную дату?

Тут у меня есть некоторые сомнения. В отличие от конклюдентных действий подпись на акцепте (на пришедших экземплярах договора) можно поставить когда угодно (хоть через 2 года) и поставить дату двухлетней давности, тем самым введя договор в действие задним числом. Это очень опасно для оферента.

Недаром в зарубежном праве это право оферента отказаться от защиты, которую ему дает принцип «нет договора пока оферент не узнал об акцепте», как правило, прописывается только в отношении акцепта конклюдентными действиями, но не применительно к обычному акцепту. С другой стороны, как минимум, если оферент коммерсант, то какой смысл защищать дурака?

Поэтому, наверное, можно такую диспозитивность допустить, если оферент прямо это в оферте написал. Но в любом случае тут необходимо какое-то ясное указание на отступление от норм ст.433 и 441 ГК в оферте (проекте договора). На практике это бывает крайне редко.

Поэтому предлагаю далее обсуждать ситуацию, когда в проекте договора (оферте) ничего на сей счет не написано. В-пятых, если стороны не попытались прямо в договоре исключить действие п.1 ст.433 и п.1 ст.441, то они остаются один на один с этими положениями.

Могут ли их аннулировать обычаи оборота, в силу которых 99% юристов просто не задумываются об этой проблеме и исходят из того, что договор заключен в дату, указанную в шапке? Конечно, нет. В силу ст.5 и ст.421 ГК обычаи не могут применяться, если данный вопрос прямо урегулирован в законе.

В нашем праве тот факт, что люди игнорируют закон или не знают о нем, не приводит к утрате законом силы. В-шестых, в большинстве судебных споров этот вопрос никто не педалирует, ну и суды не заморачиваются.

Я бы на их месте так же и поступал. Но вот если одна сторона начинает ссылаться на эти две статьи и оспаривать дату заключения договора (мол я получил назад свой экземпляр позднее той дате, которая указана в шапке) или вовсе факт его заключения (мол, я вовсе не получил назад свой экземпляр или получил его через полгода), ситуация становится более интересной.

По моим ощущениям суды, не желая мучаться, исходят в такой ситуации из опровержимой презумпции, что представленный одной из сторон договор, подписанный двумя сторонами, заключался путем одномоментного подписания. Соответственно, всерьез думать про оферту и акцепт суды готовы, только если сторона, ссылающаяся на дистанционность, докажет это и представит доказательства того, что она была оферентом.

Если представит, то тогда бремя доказывания возврата акцепта (экземпляра договора) и своевременности такого возврата переносится уже на другую сторону.

В-седьмых, не нужно думать, что это какие-то усложнения и в судах эта проблема не встречается.

В практике ВАС было два постановления Президиума. См. ППВАС №3238/07 (экземпляр вернулся слишком поздно и ВАС поставил под сомнение вопрос о заключенности договора с точки зрения правил ст.441 ГК – и это несмотря на то, что в договоре была проставлена дата перед преамбулой), а также ППВАС №12998/03 (это дело решено не совсем правильно, тут суд признал офертой отправку двух неподписанных экземпляров, а акцептом возврат двух подписанных). Плюс есть еще ряд отказных определений (см.

ВАС-15430/12 – интересный спор о моменте заключения госконтракта в условиях, когда экземпляры договора были получены акцептантом позднее, чем сроки поставки)… В-восьмых, я на лекциях обычно говорю, что для большинства контрактов в рамках обычной хоздеятельности на сотни тысяч рублей этой проблемой заморачиваться не стоит, так как любые варианты серьезного решения этой проблемы провоцируют трансакционные издержки с точки зрения трений с контрагентом и с другими службами внутри компании. По небольшим и средним контрактам цена таких издержек выше, чем значение юридического риска, умноженного на крайне невысокий процент вероятности его материализации (в условиях невысокой «раскрученности «этой проблемы в юрсообществе).

То, что договорная практика эти нормы ГК чаще всего игнорирует, объяняется, на мой взгляд, желанием работать попроще. Но при этом в результате желание снять эти неудобства, уйти от ГК и работать попроще приводит к принятию на себя юридических рисков (для акцептанта — риска стряхивание договора недобросовестным оферентом, который откажется признавать, что он получил назад свой экземпляр, а для оферента – в том, что он окажется заложником акцептанта и он вдруг окажется связанным договором задним числом). Далее выбор конкретного юриста и директора — что важнее.

Иногда важнее «ехать», иногда «шашечки». Надо с умом и без фанатизма и снобизма к этому выбору подходить. Далеко не всегда юридические риски серьезны с учетом суммы контракта и перспектив его оспаривания.

В-девятых, для больших контрактов, заключенных не с доверенными контрагентами и не исключающих серьезные судебные споры в перспективе, рекомендация такая: надо либо подписывать их при встрече, либо в самом контракте или сопроводительном письме фиксировать, что договор заключается дистанционно, оферентом является тот-то, договор заключается путем отправки двух подписанных экземпляров тем-то тому-то и считается заключенным при условии и в момент возврата тем-то экземпляра в такой-то срок. Дату в шапке в такой ситуации зачищаем вовсе либо пишем колонтитул о том, что это дата составления проекта (чем эта дата, собственно, по сути и является).

Трения по такой редакции с контрагентом и внутренними службами могут возникнуть, так как непривычно и даты заключения в самом тексте договора получается, что нет (ее определяем по дате доставке экземпляра), но иначе появляются серьезные юридические риски, которые тем выше, чем выше цена договора, и особенно высоки для договоров, которые не исполняются сторонами сразу после заключения (залог, поручительство, преддоговор, опцион и т.п.). Дело в том, что в таких договорах не будет встречных исполнений, за которые можно было бы зацепиться, чтобы убедить суд в том, что договор заключен, и соответственно лицу, решившему стряхнуть договор, будет достаточно подкопать под договор…. Коллеги, напишите, сталкивались ли вы с этой проблемой в судах?

Как ведете договорную работу?

И есть ли иные мнения по поводу юридических рисков, описанных выше? P.S. Кстати, тут обозначена только одна проблема с датировкой договора при дистанционной форме заключения договора.

Есть и масса других. Например, когда договор считается заключенным, если стороны заключают договор посредством подписания каждой из сторон по одному экземпляру и отправки его другой стороне (такой «дуальный» вариант)? Где здесь в принципе оферта и акцепт? Или, например, вот такой вопрос: когда договор считается заключенным, если ранее заключенный договор (например, рамочный) допускает акцепт молчанием?

Comments are closed.